問：二審期間,上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?
 

　　奉賢區(qū)奉賢刑事辯護(hù)律師答：關(guān)于這一問題法律并未明確規(guī)定，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，由于二審期間雙方當(dāng)事人撤回上訴，法院一旦裁定準(zhǔn)許撤訴，一審判決即為生效判決，因此，具備強(qiáng)制執(zhí)行力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第四百六十七條“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除”的規(guī)定繼續(xù)執(zhí)行一審判決。另一種意見認(rèn)為，和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化所達(dá)成的協(xié)議，是當(dāng)事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從實(shí)體法角度而言，和解協(xié)議的達(dá)成實(shí)質(zhì)變動(dòng)了一審判決所確定的實(shí)體內(nèi)容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭(zhēng)之客觀結(jié)果，其性質(zhì)與調(diào)解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當(dāng)事人對(duì)于自己實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分，其已替代了一審判決中確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。我們認(rèn)同第二種意見，因此，上訴人撤回上訴，一審判決確定的權(quán)利義務(wù)因被和解協(xié)議實(shí)質(zhì)變動(dòng)而不再生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起新的訴訟。
 

　　對(duì)于最高法民一庭這次的觀點(diǎn)，奉賢刑事辯護(hù)律師依據(jù)以往的最高法實(shí)務(wù)問答和指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)，有另外不同的觀點(diǎn)，本文將一一羅列。

　　《民事審判指導(dǎo)與參考》第54輯民事審判信箱
 

　　民事審判指導(dǎo)與參考

　　二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?

　　答：和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化所達(dá)成的協(xié)議，是當(dāng)事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從實(shí)體法角度而言，和解協(xié)議的達(dá)成實(shí)質(zhì)變動(dòng)了一審判決所確定的實(shí)體內(nèi)容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭(zhēng)之客觀結(jié)果，其性質(zhì)與調(diào)解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當(dāng)事人對(duì)于自己實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分，其已替代了一審判決中確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，上訴人撤回上訴，一審判決并不生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。（奉賢刑事辯護(hù)律師注：這個(gè)觀點(diǎn)與2021年的實(shí)務(wù)問答觀點(diǎn)一致）
 

　　二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴，后和解協(xié)議未履行，是否執(zhí)行一審判決?

　　答：一種意見認(rèn)為，和解協(xié)議的達(dá)成實(shí)質(zhì)變動(dòng)了一審判決所確定的實(shí)體內(nèi)容，二審期間雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當(dāng)事人對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分，其已經(jīng)代替了一審判決中確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，當(dāng)事人撤回上訴，一審判決并不生效，此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決，如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。另一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人不執(zhí)行和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行一審判決，即參照民事訴訟法第二百三十條第二款的規(guī)定處理。本書研究組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一審判決，因?yàn)橥ǔＧ闆r下雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，往往是權(quán)利人對(duì)義務(wù)人作出讓步，如果和解協(xié)議未履行，執(zhí)行一審判決能更好地維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，減輕其訴累。
 

　　奉賢刑事辯護(hù)律師注：2013年觀點(diǎn)與2021年最新觀點(diǎn)一致，而2014年的觀點(diǎn)提出應(yīng)執(zhí)行一審判決，與2013年和2021年的觀點(diǎn)不同。那么，到底應(yīng)參考哪一種觀點(diǎn)呢？重要部分來了！最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2011年12月20日發(fā)布的2號(hào)指導(dǎo)案例，劉某英訴上海奉賢區(qū)紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案，非常明確的給出了最終答案。
 

　　裁判要點(diǎn)

　　民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，人民法院準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持。
 

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第二款
 

　　基本案情

　　原告劉某英系上海市奉賢區(qū)劉某英收舊站業(yè)主，從事廢品收購業(yè)務(wù)。約自2004年開始，劉某英出售廢書給被告上海奉賢區(qū)紙業(yè)有限公司(簡(jiǎn)稱奉賢區(qū)紙業(yè)公司)。2009年4月14日雙方通過結(jié)算，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款壹佰玖拾柒萬元整(￥1970000.00)。同年6月11日，雙方又對(duì)后期貨款進(jìn)行了結(jié)算，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款伍拾肆萬捌仟元整(￥548000.00)。因經(jīng)多次催收上述貨款無果，劉某英向上海市奉賢區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求法院判令奉賢區(qū)紙業(yè)公司支付貨款251.8萬元及利息。被告奉賢區(qū)紙業(yè)公司對(duì)欠劉某英貨款251.8萬元沒有異議。
 

　　一審法院經(jīng)審理后判決：被告奉賢區(qū)紙業(yè)公司在判決生效之日起十日內(nèi)給付原告劉某英貨款251.8萬元及違約利息。宣判后，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向上海市中級(jí)人民法院提起上訴。二審審理期間，奉賢區(qū)紙業(yè)公司于2009年10月15日與劉某英簽訂了一份還款協(xié)議，商定奉賢區(qū)紙業(yè)公司的還款計(jì)劃，劉某英則放棄了支付利息的請(qǐng)求。同年10月20日，奉賢區(qū)紙業(yè)公司以自愿與對(duì)方達(dá)成和解協(xié)議為由申請(qǐng)撤回上訴。上海市中級(jí)人民法院裁定準(zhǔn)予撤訴后，因奉賢區(qū)紙業(yè)公司未完全履行和解協(xié)議，劉某英向一審法院申請(qǐng)執(zhí)行一審判決。上海市奉賢區(qū)人民法院對(duì)劉某英申請(qǐng)執(zhí)行一審判決予以支持。奉賢區(qū)紙業(yè)公司向上海市中級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行監(jiān)督，主張不予執(zhí)行原一審判決。
 

　　裁判結(jié)果

　　上海市中級(jí)人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉執(zhí)督字第4號(hào)復(fù)函認(rèn)為：根據(jù)劉某英的申請(qǐng)，一審法院受理執(zhí)行已生效法律文書并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。
 

　　裁判理由

　　法院認(rèn)為：奉賢區(qū)紙業(yè)公司對(duì)于撤訴的法律后果應(yīng)當(dāng)明知，即一旦法院裁定準(zhǔn)予其撤回上訴，上海市奉賢區(qū)人民法院的一審判決即為生效判決，具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。雖然二審期間雙方在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的和解協(xié)議對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)做出約定，奉賢區(qū)紙業(yè)公司因該協(xié)議的簽訂而放棄行使上訴權(quán)，劉某英則放棄了利息，但是該和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認(rèn)制作調(diào)解書，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。奉賢區(qū)紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)，違背了雙方約定和誠實(shí)信用原則，故對(duì)其以雙方達(dá)成和解協(xié)議為由，主張不予執(zhí)行原生效判決的請(qǐng)求不予支持。
 

　　奉賢區(qū)刑事辯護(hù)律師注：最高人民法院審判委員會(huì)副部級(jí)專職委員、第二巡回法庭分黨組書記、庭長(zhǎng)，二級(jí)大法官胡云騰在其文章《一個(gè)大法官與案例的38年情緣》中指出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，全國(guó)法院在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應(yīng)當(dāng)參照，就是必須參照的意思。
 

　　在2020年12月29日，最高人民法院舉行貫徹實(shí)施民法典、全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會(huì)。會(huì)上，最高人民法院宣布“廢止”兩個(gè)指導(dǎo)案例。這兩個(gè)指導(dǎo)案例的編號(hào)分別是9號(hào)和20號(hào)。所以，在2號(hào)指導(dǎo)案例并未廢止的情況下，同案同判就是必然，其他觀點(diǎn)不應(yīng)也不能作為參照。因此，實(shí)踐中建議以2號(hào)指導(dǎo)案例的裁判觀點(diǎn)為主。   上海奉賢刑事辯護(hù)律師事務(wù)所