一、基本案情

　　被告周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候審。浙江省江山市人民檢察院指控被告人周菊清犯傳播淫穢物品罪，向江山市人民法院提起公訴。被告周菊清對指控事實和罪名無異議。

　　上海專業的刑事辯護律師看到，江山市人民法院發現，2016年底，被告周菊清在微信上認識了鄭雪琴（另案處理），隨后鄭雪琴在微信上銷售男士保健品。2017年初，周菊清從鄭雪琴的微信群中學到了如何通過在微信群中發送淫穢物品鏈接來吸引顧客和銷售保健品。后來，周菊清用自己的微信號成立了千萬黑馬福利群，成員約100人，并在微信群中發送淫穢視頻鏈接。

　　在推廣產品的過程中，周菊清先后開發了線下人員陸小娟、王娟娟（均已判決），并將微信拉入千萬黑馬福利群微信群，教陸小娟。王娟娟通過建立微信群，轉發淫穢視頻鏈接，吸引客戶，推廣產品。

　　陸小娟、王娟娟分別成立了微信群，并在微信群中轉發了數千萬黑馬福利群中的淫穢視頻鏈接，以吸引客戶，銷售產品。經鑒定，陸小娟在微信群中發送了48個淫穢視頻鏈接，王娟娟轉發了44個淫穢視頻鏈接。

　　江山市人民法院認為，被告周菊清在微信群中傳播淫穢物品，教唆他人在微信群中傳播淫穢物品，其行為構成了傳播淫穢物品罪。周菊清可以如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，可以從輕處罰。

　　根據《中華人民共和國刑法》第三百六十四條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規定，判決如下：被告周菊清犯傳播淫穢物品罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。判決后，法定期限內無上訴、抗訴。判決具有法律效力。

　　二、主要問題

　　行為人利用淫穢物品吸引顧客、銷售合法產品的，能否認定為傳播淫穢物品牟利罪？
 

　　三、裁判理由

　　《中國刑法》第三百六十三條、第三百六十四條分別規定了傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。這兩種犯罪的主要區別在于前者要求牟利，而后者沒有。

　　為了吸引顧客，銷售男性保健品，被告周菊清在微信群中發布了淫穢視頻鏈接。司法實踐中存在爭議，這種利用淫穢物品促銷合法產品的行為是否構成傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪。

　　一種意見認為，對傳播淫穢物品牟利罪中牟利情節的判斷，不應局限于行為人是否通過傳播淫穢物品直接牟利，還包括行為人通過傳播淫穢物品間接謀取經濟利益的情況。

　　在這種情況下，被告周菊青使用淫穢物品促銷，是傳播淫穢物品作為吸引他人注意的手段，吸引更多的客戶，擴大銷售，以獲得更多的利潤，最終目的是盈利，符合傳播淫穢物品牟利罪的要求，應以此罪論處。

　　另一種觀點認為，商家的所有商業行為都圍繞著盈利的目的，但并非所有的行為都能被認定為傳播淫穢物品牟利罪中的盈利。

　　演員在個人網站或微信群中傳播淫穢物品的目的只是為了增加關注度，從而為銷售合法產品創造商機。它既不允許被傳播者支付信息費，也不通過網站本身或微信群做廣告賺取廣告費。它不能被視為傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節，只構成傳播淫穢物品罪。

　　原因分析如下：

　?。ㄒ唬├靡x電子信息推廣合法產品牟利，不屬于司法解釋規定的利用網絡傳播淫穢物品牟利的情形。

　　根據傳播淫穢物品能否直接獲取非法利潤，牟利目的可分為直接盈利和間接盈利。

　　其中，所謂的直接利潤，是指只要行為人完成了傳播淫穢物品的犯罪行為，就可以直接獲得非法利潤。直接利潤是傳播淫穢物品牟利的傳統方式，即網絡用戶通過支付費用在網站上瀏覽、下載、使用相關淫穢信息、文件，或表面上是免費的，實際上是通過線路轉換收取高額的網費或短信費用。

　　所謂間接牟利，是指行為人在完成傳播淫穢物品犯罪后，還需要行為人或者第三方實施其他行為才能獲利。間接牟利傳播淫穢物品是一種更新、更流行的盈利方式，主要是通過提供免費的淫穢信息文件來吸引網絡用戶，提高網站點擊率，提高網站知名度，從而吸引廣告商，獲得高額的廣告費。與傳統的直接盈利方式不同，間接盈利的好處不是直接來自淫穢物品，而是來自第三方支付的商業廣告收入。淫穢物品的傳播在促進利益方面發揮著作用。

　　那么，以上兩種牟利方式是否屬于傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節呢？對此，有人認為，傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節只包括通過傳播淫穢物品本身直接獲取非法利益的情況。

　　例如，通過移動存儲介質為他人提供淫穢電子信息的復制品，并收取費用或通過會員注冊費收取淫穢電子信息服務費。我們認為，從傳播淫穢物品牟利罪的犯罪來看，牟利情節不限于直接盈利，還應包括間接盈利。

　　上海專業的刑事辯護律師從司法實踐的角度來看，淫穢網站提供淫穢信息服務，直接收取信息費的情況越來越少。越來越多的淫穢網站向用戶免費開放，通過提高點擊率和人氣來賺取巨額的廣告贊助費。雖然淫穢網站的創始人不能直接從淫穢信息中獲利，但通過賺取廣告費獲得的間接經濟效益更大。

　　這種間接經濟利益本質上與直接經濟利益相同，無非是利益的來源不同。

　　為此，2004年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、銷售、傳播淫穢電子信息刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規定:以牟利為目的，利用互聯網、移動通信終端制作、復制、出版、銷售、傳播淫穢電子信息，以會員制出版、銷售、傳播淫穢電子信息，注冊會員200人以上，或者利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的，以制作、復制、出版、銷售、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　從司法解釋層面確認，傳播淫穢電子信息的利潤既包括直接利潤，也包括間接利潤。其中，行為人通過網站直接銷售淫穢電子信息，或者在用戶注冊并加入淫穢網站成為會員后，要求使用銀行卡、手機等在線結算方式支付費用，屬于直接向傳播者收取淫穢電子信息服務費的直接盈利方式；

　　通過提供免費的淫穢網站或網頁來吸引網絡用戶，提高網站的點擊率和知名度，從而吸引廣告商，獲得高額的廣告費，屬于間接盈利方式，兩者都可以認定為傳播淫穢物品牟利罪。

　　具體來說，雖然被告周菊清在微信群中發布了淫穢視頻鏈接，但他既沒有向傳播者收取淫穢視頻鏈接的信息服務費，也沒有通過創建的微信群做廣告來賺取廣告費。其目的只是為了吸引顧客，更好地銷售男性保健品。利潤來源在于男性保健品的銷售，因此不屬于解釋規定的兩種盈利方式。

　?。ǘ└鶕缸镞m應原則，嚴格解釋傳播淫穢物品牟利罪中的牟利。

　　由于以牟利為目的的傳播行為更具危害性，傳播淫穢物品的牟利罪遠遠重于傳播淫穢物品罪。[1]傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可以判處無期徒刑；傳播淫穢物品罪的法定最高刑只有兩年有期徒刑。這樣，行為人主觀上是否有牟利的目的，就成認定什么罪名、適用什么法定刑的關鍵。

　　上海專業的刑事辯護律師從《解釋》的規定來看，行為人所獲利益除了通過向被傳播者直接收取淫穢電子信息服務費之外，還包括通過提供免費的淫穢電子信息來吸引瀏覽量，并借此發布廣告賺取高額廣告費這樣一種間接的牟利方式。

　　間接牟利的獲利不是直接來自淫穢物品，而是借助淫穢物品來獲取利益，淫穢物品只是起到一個獲利工具的作用。

　　那么，除了《解釋》所規定的間接牟利方式之外，對于行為人在出售產品或提供服務時附送淫穢物品，或者利用淫穢物品招攬顧客進行促銷，后從合法產品的銷售或服務中獲取利益的，針對這種間接牟利的方式能否認定為傳播淫穢物品牟利罪，這就涉及到如何對“牟利”情節這一構成要件進行解釋的問題。

　　法官在適用法律處理各種案件的過程中，不可避免地需要對法律進行解釋。從某種意義上來說，法官適用法律其實就是一個解釋法律的過程。根據罪刑相適應原則的要求，我們在對某一罪狀用語進行解釋的時候，需要考慮法條所規定的法定刑以及依此法條最終可能作出的宣告刑的輕重，使解釋的結論符合罪刑相適應原則。[2]

　　如前所述，傳播淫穢物品牟利罪僅僅因為在構成要件上需要“以牟利為目的”，在法定刑的設置上要遠遠重于傳播淫穢物品罪。為此，我們對“牟利”情節應當進行嚴格解釋，以將那些輕微的傳播淫穢物品間接牟利的行為，排除在該罪的犯罪構成之外。

　　而且，在現代法治社會中，謙抑性是刑法追求的價值目標，只有在迫不得已的情況下才能動用刑罰，能夠動用較輕刑罰足以制裁的不應判處較重的刑罰。針對傳播淫穢物品、賣淫嫖娼等“風化犯罪”，除了傳播給未成年人之外，我們應當持謹慎的態度，嚴格按照《解釋》規定進行司法判斷，防止對“牟利”要件作擴大解釋。

　　從《解釋》的規定來看，網絡傳播淫穢物品“牟利”主要包括直接收取淫穢電子信息服務費，以及通過網站或網頁間接賺取高額廣告費兩種方式。無論哪種方式，行為人所牟取的利益均來源于所傳播的淫穢電子信息或者是傳播淫穢電子信息的行為本身，其牟利方式與傳播淫穢電子信息行為之間存在著直接的、必然的因果關系。

　　對于雖利用淫穢物品招攬顧客，但是其所獲利益直接來源于其他合法產品或服務的情形，無論是根據《解釋》的規定，還是罪刑相適應原則的要求，均不宜認定為傳播淫穢物品牟利罪。

　　上海專業的刑事辯護律師具體到本案，被告人周菊清通過微信從事男性保健品銷售經營活動，在微信群里發布淫穢視頻鏈接，供群成員瀏覽，其目的在于擴大所售商品的受眾人數，增加交易機會，提高商品的銷售量。

　　其所獲利益來源于賣出的男性保健品，而非淫穢物品本身或者傳播淫穢物品行為本身，這種牟利方式與傳播淫穢物品行為之間并不存在直接的、必然的因果關系，故不應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一審法院對其以傳播淫穢物品罪定罪處罰是恰當的。