案例：事實一：2017年至2018年期間，錠某穴多次對在當(dāng)?shù)剡M行違法建設(shè)的墟某魎提出要上報其違建行為，墟某魎表示“當(dāng)?shù)剡€有其他違法建筑，他們能建我為什么不能建”，錠某穴回答“別人肯花錢就可以建”，墟某魎害怕錠某穴上報后其違建廠房會被拆除，于是每個月給錠某穴3000元，共計7萬余元。錠某穴在此期間未制止、上報墟某魎的違建行為。
 

　　事實二：2019年的一天，塵某邇在當(dāng)?shù)貎A倒裝修垃圾時被治安隊員發(fā)現(xiàn)并通知錠某穴，錠某穴到達(dá)現(xiàn)場后，以限制離開相威脅，對塵某邇“罰款”5000元。后因生態(tài)環(huán)境部門人員到場處理，塵某邇未給付錠某穴5000元。
 

　　事實三：2020年，魍某甯租用當(dāng)?shù)匾粔K土地用于建造、經(jīng)營廣告牌，錠某穴以村委會不配合辦理相關(guān)手續(xù)要挾魍某甯，并指使多名治安隊員前往現(xiàn)場鬧事，騷擾、阻撓魍某甯施工，要求魍某甯交“保護費”，魍某甯被迫按錠某穴要求給其6萬元才得以順利經(jīng)營廣告牌。

　　對于錠某穴上述幾起索取財物的行為如何認(rèn)定，主要存在三種不同意見。
 

　　第一種意見認(rèn)為：錠某穴在三起事實中均利用了職務(wù)便利，且事實一中，雙方已就權(quán)錢交易達(dá)成合意，不屬于索賄，事實二中錠某穴利用了維護治安的職務(wù)便利，事實三中錠某穴組織治安隊員鬧事亦屬于利用職務(wù)便利索要財物的一種手段，三宗事實均涉嫌非國家工作人員受賄罪。
 

　　第二種意見認(rèn)為：錠某穴在事實一、二中采用了脅迫、要挾手段，使對方產(chǎn)生了恐懼心理而交付財物，均構(gòu)成敲詐勒索罪；事實三中，其有利用職務(wù)便利索要財物的行為，又有使用暴力迫使對方交出財物的行為，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。
 

　　第三種意見認(rèn)為：錠某穴在事實一中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，且有索賄情節(jié)；在事實二中未利用職務(wù)便利，構(gòu)成敲詐勒索罪；在事實三中，同時利用了職務(wù)便利和暴力、脅迫方式索要財物，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　北蔡鎮(zhèn)滬南公路刑事律師同意第三種意見。

　　索取型非國家工作人員受賄罪與敲詐勒索罪，客觀方面都表現(xiàn)為索要財物，手段上都有一定的強制性，因而具有一定的相似之處。區(qū)分二者應(yīng)注意從行為人身份、是否利用職務(wù)便利、索要方式、是否為他人謀取利益、對方交付財物是否基于恐懼心理、是否違背自身意愿等方面予以分析。
 

　　一、錠某穴在事實一中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪

　　非國家工作人員受賄罪為身份犯，行為主體是公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪中的“其他單位”，包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織。錠某穴作為當(dāng)?shù)卮逦瘯魅危现黧w要件。客觀方面，該罪要求行為人利用職務(wù)便利，以實施或不實施職務(wù)行為為條件索要財物，并為他人謀取利益。當(dāng)?shù)?/span>村委在本案中作為屬地村委，對轄區(qū)范圍內(nèi)的違法建設(shè)行為具有發(fā)現(xiàn)、制止和上報的職責(zé)。錠某穴利用了上述職務(wù)便利，以不上報墟某魎違建行為為條件索要財物，符合客觀要件。索要可以是明示，也可以暗示。該事實中，錠某穴雖然沒有直接向墟某魎要錢，但其多次表示要上報墟某魎的違建行為，并且告訴墟某魎其他人肯花錢就可以違建，足以達(dá)到索取的實質(zhì)效果，應(yīng)認(rèn)定為具有索賄情節(jié)。此外，墟某魎為了謀取不正當(dāng)利益，給予非國家工作人員財物，數(shù)額較大，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

　　二、錠某穴在事實二中構(gòu)成敲詐勒索罪

　　行政處罰法第三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?rdquo;錠某穴作為村委會主任，雖然具有對該村進行治安管理的職責(zé)，但不具有對他人罰款的處罰權(quán)限，其要挾塵某邇的事項與其職務(wù)行為并無關(guān)聯(lián)。錠某穴為牟取私利，要挾塵某邇交付財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。此外，由于職能部門工作人員到場，錠某穴未能索得款項，屬于已經(jīng)著手實施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

　　三、錠某穴在事實三中構(gòu)成非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰

　　該事實中，錠某穴為達(dá)到索取財物的目的，既利用了村委會主任的職務(wù)便利，以不配合辦理手續(xù)對魍某甯進行要挾，又通過指使他人鬧事等暴力、脅迫手段迫使魍某甯交付財物。從魍某甯的自身意愿來看，既為了順利經(jīng)營廣告牌，又基于恐懼暴力的心理而向錠某穴交付了財物，錠某穴的行為既侵犯了非國家工作人員職務(wù)的不可收買性和村委的管理制度，又侵犯了公民的財產(chǎn)所有權(quán)。此種較為復(fù)雜的情況應(yīng)如何認(rèn)定？
 

　　北蔡鎮(zhèn)滬南公路刑事律師認(rèn)為，錠某穴基于一個犯意實施一系列緊密相連的行為，這些行為應(yīng)視為一個整體，其目的都在于從魍某甯處索得財物，最后其也通過這一系列行動實際索得了財物，如果對其數(shù)罪并罰，不僅無法區(qū)分認(rèn)定各個罪名的犯罪數(shù)額，也會導(dǎo)致對其行為的重復(fù)評價。從犯罪構(gòu)成要件來分析，錠某穴的行為顯然符合非國家工作人員受賄的構(gòu)成要件，同時，錠某穴指使他人鬧事、騷擾施工的行為也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。綜上所述，錠某穴構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》，各地在處理敲詐勒索罪時執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可能不同，因而哪一罪名處罰更重需根據(jù)具體情況判斷。  上海刑事律師事務(wù)所